私募律师“鸭梨”山大？严管+资管新规的应对高

律新社 | 夏治斌 [转载出处：www.11jj.com]

五一前夕，业内期待已久的资产新规终于落地，它的出台让法律人的小长假都在脑力劳动（学习新规）中度过！（《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》系列分析——私募投资基金篇）

4月27日，经..同意，中国人民银行、中国银行保险监督管理..、中国证券监督管理..、国家外汇管理局日前联合印发了《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》。其中，私募产品投资范围由合同约定，可以投资债权类资产、上市或挂牌交易的股票、未上市企业股权（含债转股）和受（收）益权以及符合法律法规规定的其他资产，并严格遵守投资者适当性管理要求。鼓励充分运用私募产品支持市场化、法治化债转股。私募产品信息披露方式、内容、频率由产品合同约定，但金融机构应当至少每季度向投资者披露产品净值和其他重要信息。

联想到最近的私募圈，可谓是“多事之秋”。

3月下旬，广东、厦门的3家私募基金接到罚单（详情可点击：三家私募基金因多项违规遭监管处罚）；4月中旬，郑州百盛投资管理有限公司等3家私募基金管理人的登记被注销（详情可点击：中基协再开罚单，3家私募管理人被注销，全面梳理2018年协会监管措施及脉络）；后又有北京中稷通达投资基金管理有限公司等15家机构私募基金管理人的登记被注销，且其相关信息被录入资本市场诚信档案数据库。（详情可点击：最新|中基协又注销15家私募基金管理人）

自中国证券投资基金业协会实施私募基金管理人失联公示制度以来，协会共对外公告20批失联机构和4批公示期满三个月且未主动联系协会的失联机构，依公告注销113家私募基金管理人登记。

据悉，中国证监会及中国证券投资基金业协会在2016-2017年间出台了一系列新政，在剔除了一些有名无实的私募基金壳企业外，私募基金管理人及备案产品仍在不断增长，截至2017年底，中国证券投资基金业协会已登记私募基金管理人22446家，已备案私募基金66418只，私募基金管理人员工总人数23.83万人，管理基金规模达11.10万亿元。

那么，在私募基金迅猛增长的大形势下，监管部门对私募领域会制定怎样的监控政策？同时面对现在的私募基金处罚高峰期,各私募机构如何应对私募合规政策？私募合规对私募机构又会产生什么影响，以及他们该如何做？律新社采访数位专业人员，来听听他们的专业看法。

梁丽金：私募基金管理人应将合规性贯彻业务始终

执业十余年，梁丽金律师已是海华永泰律师事务所高级合伙人，在资产管理、外商投资、企业并购、银行以及公司方面具有丰富的法律事务经验。在私募基金方面，她为多家私募机构提供常年和专项法律服务。

关于何种的私募基金行为会受到处罚？梁丽金表示，首先对于私募基金严监管的原则贯穿其整个运作环节，违规的私募基金行为主要包含以下几类：

登记备案：

在基金业协会私募基金备案系统上的备案信息不准确、不真实或者不完整，如私募管理人的资本金、高管、员工、经营范围等信息；

产品的宣传推介：

存在公开或者变相公开宣传、夸大或误导性甚至是欺骗性的宣传，如在其网站或者宣传文件中有“高收益”、“高稳回报”、“年化利率高达**”等字样，或者在宣传时，向投资者承诺保收益或者最低收益等，这些都是被禁止的宣传推荐行为。

 合格投资者：

根据我国现行法律法规的规定，对于私募所募集的对象，必须是符合《私募投资基金监督管理暂行办法》第12条和第13条规定的合格投资者，故向非合格投资者募集也是违反规定的；另外，对于合格投资者，也需要履行必要的程序，如对投资者的信息的采集、对其风险承受能力的评估并进行适当性匹配、与其签署合格投资者承诺等等，这些都是必要的程序，且应留档记录，在程序上有瑕疵也是会被处罚的；

 投资运作：

如未按照基金合同约定进行投资，超出合同约定的投资范围；投资行为不规范，如需要托管的未托管；在投资过程中，员工出借证券、期货账户的行为；

 管理基金财产：

挪用、侵占基金财产的；将其他财产与基金财产混合，未建立隔离措施等；

 信息披露：

未按照法律法规的规定及基金合同的约定履行信息披露义务，或者所披露的信息存在虚假、不完整等情况。例如，同一私募基金管理人旗下的多个私募基金或投资组合在投资同一上市股票时，将可能被认定为一致行动人，要求合计持有上市公司股票的数量、达5%时需要举牌。

梁丽金说，从总体上看监管部门对私募基金的监控十分严格。她举例说道，以基金业协会2016年初颁布的《关于进一步规范私募基金管理人登记若干事项的公告》，再到7月份证监会发布的被称作为“新八条底线”的《证券期货经营机构私募资产管理业务运作管理暂行规定》，再到年末的《证券期货投资者适当性管理办法》，可以看出监管部门对私募领域的监管已经步上正轨。

不仅如此，中基协也发布了相关的自律规则，包括以下方面：

 “一个公告”，即《关于进一步规范私募基金管理人登记若干事项的公告》；

 “三个办法”，即《私募投资基金管理人登记和基金备案办法（试行）》《私募投资基金信息披露管理办法》《私募投资基金募集行为管理办法》；

 “四个指引”，即《私募投资基金管理人内部控制指引》《基金业务外包服务指引（试行）》《私募投资基金管理人登记法律意见书指引》（为登记公告的附件）以及《私募投资基金合同指引》1-3号（1号：契约型私募投资基金合同内容与格式指引；2号：公司章程必备条款指引；3号：合伙协议必备条款指引）；

 “十四个解答”，即《私募基金问答（一）》至《私募基金问答（十四）》。

在现阶段私募基金处罚的高峰期,各私募基金的参与者该如何应对私募合规新政策？梁丽金说，首先作为私募基金的管理人而言，在其业务的各个流程、环节均应将合规性贯彻到底，具体要做好以下方面：

（1）非公开募集，且不能向不特定的对象宣传推荐。如不能通过报刊、电台、电视、互联网等公众传播媒体或者讲座、报告会、分析会和张贴布告、散发传单、发送手机短信、微信、博客和电子邮件等方式，向不特定对象宣传推介；

（2）不能在宣传时向投资者作出保本收益或者承诺最低收益。如产品合同及销售材料中不可存在包含保本保收益内涵的表述，如零风险、收益有保障、本金无忧等;产品名称中是否含有“保本”字样；不可与投资者私下签订回购协议或者承诺函等文件，直接或间接承诺保本保收益。

（1）募集对象为符合法律规定的合格投资者，不向非合格投资者募集。

【合格投资者应同时满足以下条件：a.具备相应风险识别能力和风险承担能力；b.投资于单只私募基金的金额不低于100万元; c.机构投资者净资产不低于1000万元; 个人投资者金融资产不低于300万元或者最近三年个人年均收入不低于50万元）。下列投资者视为当然的合格投资者：a.社会保障基金、企业年金等养老基金，慈善基金等社会公益基金;b.依法设立并在基金业协会备案的投资计划;c.投资于所管理私募基金的私募基金管理人及其从业人员;d.证监会规定的其他投资者。】

（2）针对前述对合格投资者的确认，需要履行必要的程序，如对投资者进风险识别能力和风险承担能力进行评估；制作风险揭示书，向投资者充分揭示投资运作可能面临的风险，并由投资者签字确认；要求投资者书面承诺其符合合格投资者条件等，并对上述行为留档备查。 

（1）确保先在基金业协会完成登记备案后方开展私募业务；

（2）在基金的运作过程中，确保基金财产的独立运作，不将基金财产与其他财产混同；对于基金的投资，按照法律规定和基金合同的约定进行投资运作，如在投资标的范围内选择投资对象，发生合同约定的止损线时及时采取相应措施（如有）等；

（1）在向基金业协会登记备案时，保证其登记备案的信息真实、完整、准确，不存在虚假、隐瞒等情况，并按照要求及时披露基金的月报、季报等定期报告；

（2）在销售基金产品时，真实、准确、完整地披露产品交易结构、当事各方权利义务条款、收益分配内容、委托第三方提供服务、关联交易、关联担保情况等信息；    

（3）如实向投资者披露基金投资、资产负债、投资收益分配、基金承担的费用和业绩报酬、可能存在利益冲突情况；如实向投资者披露可能影响投资者合法权益的其他重大信息。例如每只基金是否编制资产负债表；

（4）出现高管变动、投资危机事件等应披露事项时应及时采取危机处理措施并及时履行有关披露、报备手续。

（1）各项制度应完备，包括产品等级划分、投资者分类、信息披露、宣传推荐、外包服务等，且在实际业务操作中是否严格按照公司制定的各项制度运行；

（2）公司的人员岗位配备需要符合法律法规的要求，尤其是对于从事合规风控、投资管理等重要岗位的人员；

（3）应妥善保管适当性相关信息资料，如对匹配方案、告知警示资料、录音录像资料、自查报告等。

梁丽金称，根据协会2017年年底发布的《解答十四》，明确规定律所以及律师在从事私募管理人登记时需承担的法律责任，故律师在从事此类业务时应注意以下四点：

首先要如实披露申请机构的的各项情况，包括其基本的信息、财务、人员、工作场所等；

其次，应对申请机构各项情况做好尽职调查，如发现申请机构有不符合法律法规规定的情况的，应督促其整改，以符合要求；

再者，与申请机构保持良好的沟通，与其说明法律法规的要求，并要求其配合尽职调查工作，提供完整、真实的材料；

最后，如客户是已经完成登记备案的私募基金管理人，仍应注意其现阶段的人员、资金、场地等是否符合法律要求，其在具体运营过程是否合法合规等。

万文志：私募基金申请机构的信息不可作假

作为国家“双千计划”入选专家、华东政法大学..教授，万文志是上海海耀律师事务所主任合伙人，他擅长于企业和项目法律风险防控，曾多次登录央视 “社会与法频道（CCTV-12）”“法律讲堂”担任主讲律师。

据其介绍，2018年中国证券投资基金协会发布最新《私募基金管理人登记须知》明确了重点事项规范性标准，分别从“申请机构总体性要求、申请机构开展私募基金管理业务所需基本设施和条件、高级管理人员相关要求、机构名称及经营范围相关要求、法律意见书相关要求、私募基金管理人不予登记情形、被不予登记机构公示工作机制、私募基金管理人登记完成应特别知悉事项”八大方面明确了私募基金登记备案的监管要求及规范标准。

其中，关于申请机构总体性的要求明确提出不可作假。申请私募基金管理人登记备案，登记信息需真实、准确、完整；协会约谈高级管理人员、现场检查，申请机构应当予以配合；申请材料与资产管理业务综合报送..和从业人员管理..填报信息一致。

监管具体要求如下：

► 1、申请机构在申请私募基金管理人登记、基金备案及持续信息更新中所提供的所有材料及信息（含系统填报信息）应真实、准确、完整，不存在任何虚假记载、误导性陈述或重大遗漏。

► 2、根据《私募投资基金管理人登记和备案办法（试行）》第八条，协会可以采取约谈高级管理人员、现场检查、向中国证监会及其派出机构、相关专业协会征询意见等方式对私募基金管理人提供的登记申请材料进行核查，申请机构应当予以配合。

► 3、申请机构在申请私募基金管理人登记、基金备案及持续信息更新中，应认真阅读系统提示，申请材料在真实、准确、完整的前提下应保持与系统填报信息（资产管理业务综合报送..和从业人员管理..）一致，填报材料和系统信息应前后自洽，重要章程、制度文件、说明材料应签章齐全。

从办理私募基金备案的人员数量来看，万文志称，申请私募股权投资基金，需要有2名以上具备基金从业资格的人员。申请私募证券投资基金，需要有3名以上具备基金从业资格的人员。同时，中基协要求，拟登记备案的高管人员，年龄方面需要满足30周岁以上，同时还应具备相关金融投资行业的从业经验。

翟少凯：私募行业的律所事务所可为私募基金的合规提供专业建议

段和段律师事务所翟少凯律师对银行、信托、基金、金融诉讼等领域的法律服务研究颇深。他介绍称，所谓的私募行为指的是以非公开的方式向投资者募集资金的行为。私募基金财产的投资包括买卖股票、股权、债券、期货、期权、基金份额及投资合同约定的其他投资标的。其核心要点就是非公开的方式向合格投资者募集资金。

翟少凯介绍，目前在我国设立私募基金管理机构和发行私募基金不设行政审批，实行备案制，注重事中事后监管，中国证券投资基金业协会依照相关法律法规以及自律规则对私募基金业开展行业自律管理。国家依法严厉打击以私募基金为名的各类非法集资活动。

随着近几年私募基金行业的迅速发展，各类备案私募管理人数量、私募基金规模均已经达到非常大的体量，私募基金管理人管理水平良莠不齐，违规操作甚至违法操作层出不穷。他认为，为了有效规范私募基金的发展，证监会、基金业协会不断出台新的监管、自律规则，从私募基金管理人主体、专业化经营、合格投资者、信息披露等多方面进行规范，旨在保障投资者权利、确保私募基金行业稳健发展。

对于私募基金如何才能实现合规操作？翟少凯首先肯定私募基金的合规运作，对私募基金的发展极为重要，一个具有规范、专业、权威性的合规部门，是保障该私募基金管理人能够持续、健康发展所必不可少的。

他认为，对于私募基金管理人而言，他们应当制定完善、有效的内控制度，并且严格落实，才能有效防范合规风险。对于专业从事私募行业法律服务的律所事务所来说，除了在基金底层交易端有效设计交易方案外，还应当精通于私募基金层面的相关规范性文件并且应当能够在私募基金管理人内控制度设置方面给予专业的建议。私募基金合规管理的落实，需要外部律师基于更专业、更全面的视角给予帮助，让私募基金的运作不仅依法有效，也要符合金融管理的规范逻辑，合法合规才能持续发展。

伴随着我国经济的快速发展，高净值客户群及其资产规模巨大，且快速增长，私募逐渐成为他们的重要选择之一，私募基金已进入发展的黄金时代，迅速走上了快车通道。私募基金管理人应当积极履行诚实守信、勤勉尽责的义务，主动承担社会责任；律师也要充分发挥维护法律正确实施，维护社会公平和正义的法律服务作用，只有各方努力，才能建成一个合规合法的私募环境。

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