古人说：奸..者，法无可贷｜史太Long

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《庆元条法事类》创造性地确立了“强奸..罪”：奸污“女十岁以下虽和也同”。这是中国历史上第一次针对“强奸..罪”的立法责罚。

文 |  吴钩

我先讲一个故事。清人吴炽昌的笔记《客窗闲话》中，收录了一则“强奸..案”：

“有七十余岁老翁，爱邻女幼慧，保抱扶携，胜于己出。父母知翁忠实，使女拜翁为干爹，往来无间。”这女孩子才十岁，恰是半懂事半不懂事的年数。一日，女孩父母因为要到亲戚家奔丧，将女儿奉求给老翁通知，老翁于是过来家里暂住。次日，父母归来，见女儿走路姿势不大对劲，便叫来问话。女儿的回话让爹娘如雷轰顶：她被老翁奸污了，因下体痛疼，所以才行走不便。父母又怒又悲，将老翁告上衙门。

在古代，强奸..是一项大罪。县官赶忙升堂。一问讯，得知详情：当日，小姑娘因父母不在家，便到邻舍听大人闲谈。聊天的都是些刚成婚的妇女，所谈尽是“阴阳交合之事”。小姑娘听了很是好奇，便回家“与干爹同榻”，想与老翁试行云雨。老翁起头还不敢干这禽兽之事，说，“汝年幼稚，决不克成事。”小姑娘说，邻家姐姐说这事儿“乐弗成支也”，非要试试。老翁“久鳏，闻言心动”，便半推半就上马拉弓，一试之下，小姑娘“疼极几毙”，老翁怕出事，也不敢硬来，只是求全小姑娘：“叫你不要试，你偏要，现在受伤了吧？你爸妈回来，切切弗成敷陈他们，切记切记。”

凭证审讯所得，这是一路情节瑰异的强奸未遂案。那时候的官府，倒不敢回护老翁，将责任推到不懂事的小姑娘身上，而是对照精细“情法两得其平”，一方面，“先开导其父母，为此女留名节境地，将来择配，不至为人所弃”；另一方面，按律作出判决：强奸..已成者，当斩；老翁“因喊即止”，属强奸未遂，“依强奸十二岁以下..未成例，改发烟瘴流放。即年逾七十，不准收赎”。

清代的刑律规定了“强奸..罪”：强奸十二岁以下..致死，或将十岁以下....者，判斩刑；强奸十二岁以下..小童未遂，发配远边为奴。清律“强奸..罪”的立法渊源来自南宋的《庆元条法事类》。

宋代之前，司法对强奸罪的责罚并不严重，比如唐代，《唐律疏议》规定：“和奸（通奸）者，男女各徒一年半；有夫者，徒两年”；“强者各加一等”。对强奸罪的责罚只是在“通奸罪”科罚的底细上“各加一等”而已。或许也因为此，唐人的男女关系很是杂沓，甚至有“脏唐”之说。宋人加大了对强奸罪的责罚力度，北宋时，对强奸罗敷有夫者，“决杀”。南宋制订的《庆元条法事类》，在“诸色犯奸”条眼前规定：“诸强奸者，（女十岁以下虽和也同）流三千里，配远恶州；未成，配五百里；折伤者，绞。”

这条在立法史上具有开创性的法条，这里不妨略加解读一番。显而易见，宋律对强奸罪的责罚已经很严重了：“流三千里，配远恶州”；若是对被入侵妇女的身体造成危险（宋代司术数语叫“折伤”），则判处绞刑；就算强奸未遂（宋代司术数语叫“未成”），也要刺配五百里。应该说，这一立法浮现了宋人加倍属意对女性的司法珍爱。

此外，按宋朝的司法伦理，妇女被强暴时奋起抵制、杀死施暴者，是免罪的。宋徽宗建中靖国元年，昌州有个叫何任的妇人，“夫死已经十年，守志不嫁”，一次亡夫的兄弟卢化邻竟来..，“阿任匆急之间，无可逃免”，杀了卢化邻。因为出了人命，便进入刑事司法轨范，最后，皇帝下诏发布阿任无罪，并赞誉了她，“支赐绢五十疋”。

需要稀奇指出的是，《庆元条法事类》创造性地确立了“强奸..罪”：奸污“女十岁以下虽和也同”。意思是说，对十岁以下的..进行性入侵，即使..赞成或主动，也等同于强奸罪（宋代司术数语叫“虽和也同”）。这是中国历史上第一次针对“强奸..罪”的立法责罚。

这一立法背后的法理，跟现代社会珍爱未成年人的事理并无不合：未成年人的心智尚未发育健全，不具备自力的司法人格，是以，她们的意愿并不构成否认强奸的要件。凭证这样的法理，所谓“和奸..”、“嫖宿..”之类的罪名是立不住脚的。

宋朝诸多优良的司法轨制，比如“鞫谳分司”制（事实审与司法审星散）、“翻异别勘”制（罪人翻供就必需更调法官或法庭重审），“司法考试”等等，在宋亡之后都烟消云散了，所幸“强奸..罪”的立法照样为后来的元、明、清所持续，明朝还将“..”的法定岁数提高到十二岁，换言之，跟十二岁以下的..发生关系，即构成强奸罪。

自宋之后，强奸..都是极严重的罪过，朝廷也不敢等闲对于。清道光年间，直隶文安县发生了一路强奸十一岁..未遂案，因为知县未将嫌犯实时羁系，“延至二十余日”，便受到弹劾，皇帝下诏要求查询该知县是否“有听嘱受贿及意图消弭情事”。

回到《客窗闲话》记载的那宗强奸..案，曾有人替那老翁求情：“这老头事实是被小姑娘所诱，与一般老光棍立意..者截然不同，有法挽回乎？”官府答道：“奸..者，虽和同强，法无可贷。”

这就是前人对待强奸..罪过的立场。

起原｜南都周刊

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